LA
PERSPECTIVA KELSENIANA DE LA VALORACIÓN JURÍDICA
Según Urdaneta (2008). La norma jurídica es un objeto ideal que
contiene significaciones y para a Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen, esas
significaciones que expresan las normas jurídicas son esquemas de
interpretación anticipatorios de situaciones en las cuales se establecen relaciones
humanas reguladas por el Derecho. Un ejemplo lo hallamos en la norma del
artículo 1.185 del Código Civil: “El que, con intención, o por negligencia,
o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo”, disposición
legal que describe una conducta y le atribuye consecuencias
jurídicas: lo que constituye el principio de la responsabilidad civil
extracontractual. Se anticipa una conducta humana a la que se
atribuyen efectos y consecuencias: la significación de la norma es un esquema
anticipatorio de posibles relaciones entre personas, con implicaciones
jurídicas.
La Teoría Pura del Derecho formulada por Kelsen
dentro del esquema kantiano plantea únicamente el carácter normativo de la
ciencia jurídica, pone el foco de su investigación en la normatividad del
Derecho y hace de la norma objeto de su estudio sistemático. Para ello, utiliza
el método lógico – formal tradicional pero fundado en la lógica que el autor
denominó del “deber ser”. Veamos cómo: El enunciado lógico: “Si es A – es B”,
propio de las ciencias naturales y que constituye el campo en el que reina el
principio de identidad (lógica del ser), se sustituye en la teoría normativista
de Kelsen del siguiente modo: “Si es A – debe ser B”, fórmula que pertenece a
las ciencias del espíritu, cuyo conocimiento o aprehensión conceptual se logra
mediante la lógica del deber ser, como expectativa de un resultado previamente
concebido. Sin embargo, de ningún modo contempla la Teoría Pura del Derecho la
estimativa como elemento objetivo de la ciencia jurídica. El filósofo vienés
permanece en lo que él mismo denominó un “relativismo axiológico”, limitándose
a establecer el procedimiento formal en la construcción del Derecho y a rechazar
la existencia real de los valores jurídicos (que es materia de la filosofía)
como objeto de conocimiento en la ciencia del Derecho. Tampoco dirige su
observación hacia la teleología del Derecho, es decir, la idea de servir a la
justicia como finalidad propia del Derecho. Por esa razón, Kelsen, más
científico que filósofo, prescinde de toda apreciación que no esté dirigida
hacia la determinación de la naturaleza lógico formal de la norma de Derecho,
sin incluir la valoración como elemento esencial de su contenido.
No obstante, Kelsen ha admitido en estudios
posteriores a su Teoría Pura del Derecho, la existencia de un sistema de
valores que atañen a la ciencia jurídica, pero situados paralelamente y al
margen del Derecho positivo; porque el autor no abandona su argumento de que
los conflictos que suscita la estimativa son insolubles en las proposiciones de
un método científico – racional.
Según la teoría kelseniana: La jerarquía de las normas a “peldaños” la validez de cada norma vendría sustentada por la existencia de otra norma de rango superior y, así, sucesivamente.
ResponderEliminarRespetando el orden jerárquico de las normas se formaría, así, un ordenamiento jurídico coherente. La validez de las normas, por tanto, vendría dada por el modo de producción de las mismas y no por su contenido. Este modelo dogmático de derecho, su juridicismo, significaba que el Derecho se intentaba comprender y justificar sólo desde el propio Derecho; sería una especie de “autismo jurídico” donde se evitarían las impurezas que proviniesen del mundo económico, moral, cultural o político.
El problema, llevado a sus últimas consecuencias, es que la referida Grundnorm kelseniana, en la que descansa todo su ordenamiento positivo, está “presupuesta en el pensamiento” y Kelsen no pudo nunca definir dicha norma fundamental. Podría aproximarse a la Constitución o a la Norma fundamental de un ordenamiento jurídico, pero al no poder encontrarle, a su vez, un fundamento último meramente formal de su validez aparece como una importante carencia en el intento de Kelsen de crear una teoría del Derecho completamente formal (“pura”).
En esta Teoría Pura del Derecho Kelsen niega también la distinción categórica entre el Derecho privado (derecho contractual como productor de derecho por acuerdo mutuo) y el Derecho público (derecho constitucional, administrativo y penal, creador de derecho por imposición legislativa), y la califica de distinción ideológica al no querer ver la implicación del Estado en ambas esferas. En cualquier caso, el Derecho privado sería una reminiscencia del Derecho pasado que sería gradualmente sustituido por el “superior” Derecho público. No es una casualidad que la mayoría de los positivistas vengan del campo del derecho constitucional y administrativo.
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ResponderEliminarPara desentrañar la idea de bellum justum, Kelsen indica que, habiendo examinado todo el material conocido bajo el nombre de Derecho Internacional, aparecen dos tipos distintos de intervención por la fuerza en la esfera de intereses del Estado. El primer tipo es limitado, esto quiere decir que la intervención está destinada a ciertos intereses del Estado y no es esencial que vaya acompañada del empleo de la fuerza. Este tipo de intervención es aceptado por el Derecho Internacional positivo y admitido como una reacción a un daño causado por el Estado intervenido. En este sentido, estamos haciendo referencia al concepto de represalia, que para Kelsen, puede caracterizarse como una sanción del Derecho Internacional. El otro tipo de intervención por la fuerza, que puede presentar algunas objeciones en cuanto a su caracterización como sanción, es el ilimitado. Este tipo es entendido como una intervención a los intereses de un Estado en forma ilimitada y ejercida por actos de las Fuerzas Armadas, el Ejército, la Marina o la Fuerza Aérea. Esta forma ilimitada hace referencia al concepto de guerra. La pregunta que sigue entonces es saber si la guerra puede ser considerada como sanción así como lo es la represalia.
ResponderEliminarKelsen identifica dos interpretaciones al respecto de la guerra. La primera entiende que la guerra no es ni un delito ni una sanción. Esa interpretación es sostenida por el hecho de que el Derecho Internacional general no prohibiría la guerra ni la permitiría como sanción. De esa forma, todo Estado podría, según el Derecho Internacional general, por cualquier razón, recurrir a la guerra sin que, con eso, viole el Derecho Internacional. La otra interpretación establece que la guerra es permitida como reacción contra una violación del mismo Derecho Internacional, quiere decir, contra la ofensa de los intereses de un Estado, cuando ese Estado sea autorizado por el Derecho Internacional general a reaccionar a aquella ofensa con las represalias o con la guerra. De esa forma quedaría configurado el principio del bellum justum. Para Kelsen ninguna de estas dos interpretaciones está errada, pero para quienes sostienen la última cabe la demostración y la prueba de que tal afirmación es correcta. Para demostrarlo Kelsen recurre a la enumeración de las diferentes críticas que fueron hechas al principio del bellum justum e intenta rebatirlas en la medida de lo posible.